同人作品在國內外很常見，但它也面臨著一些問題，這主要體現在同人作品是對他人作品的演繹還是合理使用。對于這一現象，從我國的著作權法角度而言，應該根據利用他人作品元素的不同，將同人作品進行基本類型分類，然后分析不同類型同人作品的創作是否會產生著作權風險。

界定作品類型

在動漫界和小說界，有一個被高頻使用的詞匯，叫“同人作品”。那么，什么是同人作品？實際上，這個詞語是舶來品，通常認為該詞源自日本，意為借用知名小說、漫畫、游戲、影視劇等作品中的人物形象、姓名、性格設定等元素而重新創作的作品。

從定義看，同人作品實為對他人知名作品的“二次創作”。在日本，這種二次創作有著廣泛的消費市場，因此當日本與環太平洋的其他11國就“跨太平洋伙伴關系協議”（TPP）達成協定后，日本國內很多同人作品的作者曾一度非常緊張，因為他們擔心同人創作將被法律重責。事實上，同人作品在我國也并不少見。例如，很多游戲開發商喜歡利用金庸作品的知名度，用金庸小說中人物的姓名，作為自己研發的游戲角色名稱，而游戲中人物關系和主要情節卻和相關的金庸作品并無關聯。再以流行網絡小說為例，這類小說也喜歡借用金庸作品中的人物角色來演繹新情節，比如江南的《此間的少年》就是將金庸多部小說中的人物如郭靖、令狐沖、段譽等糅合到一部作品里面演繹出新故事。

對于同人作品究竟是屬于對他人作品的修改、改編、演繹還是合理使用，目前在業內并未形成共識，而一般的同人作品作者，對于同人作品是否合法也持有一種較模糊的心態。例如，據媒體報道，作為《星球大戰》系列電影的影迷，鄭某感到編劇已經江郎才盡，便開始創作了自己的“星球大戰”三部曲：《不朽神皇》《星海孤魂》《蒼穹作證》。三部曲出版后，在知識產權問題上受到了業內人士的指責。對此，鄭某辯稱創作時確實沒有考慮到這個問題，“我感覺這是一部同人小說，而且在各種文字介紹中也說得很清楚，所以就沒有去問授權的事。”

那么，同人作品在我國著作權法上該如何評價？筆者認為，首先，需要將同人作品進行基本類型分類。根據利用他人作品元素的不同，同人作品可以分為如下兩類：一是同人創作僅僅使用了原著中的人物姓名、人物性格等靜態化元素，但在關系發展、情節互動等動態化組成元素方面進行了煥然一新的重新創作。例如，周星馳的《大話西游》電影可以視為對吳承恩《西游記》小說的同人創作，因為電影中除了保留主要角色名稱和關系之外，其他大量的情節已經完全和原著無關；二是同人創作不但使用了靜態化元素，而且在作品的主要情節和人物關系上面也基本沿用了原著表達，與原著之間具有顯而易見的相似性，這類作品的作者的貢獻主要體現為改編和演繹。比如，網絡上流行的《悟空傳》就是對《西游記》的演繹，因為前者基本沿用了后者的情節。

防范創作風險

明晰了同人小說不同作品類型后，就可以對它的創作是否會產生著作權風險進行分析。

其一，如果同人小說作品僅僅使用了原著中的人物姓名等靜態元素，一般不侵權。作品中單獨的人物姓名并不構成作品，這是因為人物姓名是一類特殊的文字表達，一般字數很少，盡管不乏特色并能暗示人物性格，但是無法受到著作權法保護。對于人物性格而言，它屬于不受著作權法保護的“思想”層面，同一性格可以表達為不同的情節。因此，只要同人作品的作者重新創作情節，沿用人物姓名等一般不會構成對他人的著作權侵權。

但是，如果作者為了使自己的產品獲得較大的市場知名度而不當搭乘原著的影響力，卻可能構成不正當競爭。例如，如果作者僅僅利用金庸作品中的人物作為網絡游戲的角色名稱，原則上并無問題。可是，倘若游戲研發公司未經許可在對外營銷時大力宣傳“金庸作品改編”“與金庸合作開發”等，就涉嫌構成對他人商譽的不法利用，構成不正當競爭。

其二，在沿襲原著主要情節上有所改變的同人小說，構成對他人作品的改編。對于此類同人創作，主要構成對原著作者3項著作權利的侵犯，即修改權、保護作品完整權和改編權。修改權是指作者自己修改或者授權他人修改作品的權利；保護作品完整權是指作者保護作品不受他人歪曲、篡改的權利；改編權是指改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。由此可見，在沒有獲得作者授權的前提下，對原著的改動就會侵犯原著作者著作人格權中的修改權；如果修改過多，就會歪曲作者的作品主題和人物性格，又會侵犯作者的保護作品完整權；擅自增刪作品內容，在著作財產權方面則會侵犯作者的改編權以及獲酬權。

對于此種情形，當面臨原著作者的指控時，同人作者慣用的抗辯理由是著作權法合理使用制度中的“適當引用”條款，即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。然而，對于大量沿用原著情節的同人作品來說，這種抗辯是不能成立的。因為“適當引用”最基本的要件之一，就是作品被引用時，被引用部分不能構成引用人作品的主要部分或者實質部分。因此，大量使用原著情節的同人創作，實為對他人作品的改編。

（作者單位：上海市第二中級人民法院）

作者：袁博 來源：中國知識產權報 發布時間：2016年6月17日